Захист капіталу там, де суди ненадійні: що працює насправді

Кожна оцінка України як інвестиційного напрямку доходить того самого висновку щодо судів: це найслабша частина системи і найбільше окреме джерело ризику, який неможливо точно оцінити.

Це правильно і водночас не є підставою триматися осторонь. Суттєвий іноземний капітал працював в Україні прибутково два десятиліття. Ці інвестори вибудовували структуру навколо проблеми, а не вдавали, що її немає.

Холдингова структура

Більшість значних іноземних інвестицій в Україну тримається через проміжну холдингову компанію в юрисдикції з надійним корпоративним правом і сильним двостороннім інвестиційним договором з Україною — історично найпоширенішими були Кіпр, Нідерланди й Австрія.

Ідеться передусім не про податки. Ідеться про право, яке регулює акціонерну угоду, форум для акціонерних спорів і можливість застосувати договірний захист. Спір між двома сторонами в нідерландському холдингу розв'язується за нідерландським правом у нідерландському форумі, незалежно від того, де стоїть операційний актив.

Арбітражні застереження

Україна є стороною Нью-Йоркської конвенції, а отже іноземні арбітражні рішення там підлягають виконанню. Це змістовно інша позиція, ніж покладатися на український суд у вирішенні суті справи.

Практична настанова — передбачати інституційний арбітраж (МТП, SCC у Стокгольмі, LCIA або Віденський центр) із місцем поза Україною і визначеним застосовним правом. У великих договорах це стандарт, а в середніх часто випускають, і цю помилку варто виправляти на стадії складання.

Обмеження — вартість. Міжнародний арбітраж достатньо дорогий, щоб не бути реалістичним засобом для спорів нижче суттєвого порога, і саме тому для середнього бізнесу інші механізми важать більше.

Захист за договорами

Україна має двосторонні інвестиційні договори з великою кількістю країн, а до інвестицій в енергетику застосовується Договір до Енергетичної хартії. Вони дають захист від експропріації й несправедливого поводження з боку держави, забезпечений арбітражем інвестор–держава.

Вони захищають від дій держави, а не від комерційного контрагента, і застосовуються лише якщо інвестиція тримається через кваліфіковану юрисдикцію — ще одна причина, чому холдингова структура важить.

Що насправді захищає середню інвестицію

Для більшості компаній правові механізми є запасним варіантом, а не робочим інструментом, і справжній захист є операційним.

Контроль над тим, чого не можна забрати: відносини з клієнтами, бренд, технічні знання, постачання критичного компонента. Локальний партнер, що забрав активи, але не може обслуговувати клієнтів, забрав дуже мало.

Мажоритарна власність із чітким контролем над правлінням або міноритарна позиція зі справжнім правом вето щодо рішень, які мають значення, — і ніколи структура 50/50, що дає найбільше глухих кутів і найгірші результати.

Поетапна інвестиція, прив'язана до віх, щоб експозиція зростала мірою того, як відносини себе доводять, а не вся одразу на початку.

Прямі банківські відносини і прямий контроль над печаткою компанії, реєстраційними документами і банківськими підписами. Напрочуд велика частка спорів у цьому регіоні зводиться до того, хто фізично контролює корпоративні документи.

Чесний підсумок

Ніщо з цього не усуває судового ризику. Воно робить реалістичний найгірший сценарій комерційним збитком, а не тотальною втратою, і ставить контрагента в позицію, де співпраця прибутковіша за зраду.

Це і є справжня мета. У будь-якій юрисдикції зі слабким правозастосуванням мета не в тому, щоб мати змогу виграти в суді, — а в тому, щоб побудувати домовленість так, аби ні в кого не було сильного стимулу вас туди тягнути.

Пов’язане в цьому архіві

• Після Криму: торговельна географія, що змінилася за три тижні
• Що насправді робить іноземна компанія, коли країна входить у кризу
• Чорноморська логістика: як насправді рухається вантаж і що буває, коли маршрут закривається
• Річний огляд: Україна 2014 — рік, коли все відкладене настало

Складаючи договір, я завжди питаю себе одне: якщо доведеться примусово виконувати цей пункт, куди я піду і скільки це триватиме. Якщо відповідь невизначена, пункту немає. Середню інвестицію насправді захищає не арбітражне застереження, а бажання партнера й далі з вами працювати: право — остання інстанція, а стосунки — перша лінія оборони.