Договори, оплата і спори

Компанії, що заходять на новий ринок, жорстко торгуються про ціну і недбало — про умови оплати. Саме друге рішення визначає, чи має значення перше.

Інструменти за рівнем захисту

Передоплата. Цілком безпечна для продавця і комерційно складна, бо кладе весь ризик на покупця, і мало хто погодиться на неї далі першої угоди.

Документарний акредитив. Банк зобов’язується платити проти документів, що підтверджують відвантаження. Надійно, добре зрозуміло на міжнародному рівні — і повільніше й дорожче, ніж очікують: кожен документ має точно відповідати умовам, а розбіжності є звичайною причиною затримки платежу.

Банківська гарантія або резервний акредитив, що стоїть за відкритим рахунком і використовується лише в разі несплати.

Документарне інкасо — дешевше за акредитив і дає менший захист: банк опрацьовує документи, але не гарантує платежу.

Відкритий рахунок, звичний між усталеними партнерами і по суті беззаставний кредит під іншою назвою.

Страхування кредиту

Часто це практична відповідь для тривалої торгівлі: застрахуйте дебіторську заборгованість, продавайте на відкритий рахунок і дайте страховикові оцінити покупця. Експортно-кредитні агентства більшості європейських країн покривають торгівлю з Україною, і їхній апетит розширився.

Практична порада

Для першої угоди з новим контрагентом користуйтеся захищеним інструментом, навіть якщо це коштує маржі. Переходьте на відкритий рахунок тоді, коли маєте історію платежів, а не тоді, коли контрагент попросить.

І перевірте, з ким саме ви укладаєте договір. Відома торгова назва може бути малою компанією без активів, а гарантію від групи варто мати письмово ще до відвантаження.

На новому ринку найдорожча помилка — не втратити продаж, а зробити його й не отримати грошей; фірма, що припускається її раз, зазвичай іде з цього ринку. Моє правило таке: перші три відвантаження — за акредитивом, далі — за історією платежів. Виглядає жорстко, але саме завдяки йому за двадцять років нестягнуту дебіторку можна перелічити на пальцях однієї руки.

У кожному договорі є положення про те, де вирішуються спори. Його зазвичай узгоджують останнім, втомлені люди, — і саме воно визначає вашу позицію, якщо щось піде не так.

Українські суди

Дешевше, у комерційних справах швидше, ніж підказує репутація, і ведеться українською за українською процедурою. Судова реформа суттєво покращила господарські суди, і подати сюди звичайний позов про борг — розумно.

Недоліком для іноземної сторони є незнайомість і сприйняття ризику, що впливає на те, як спір бачать ваше правління і страховики, незалежно від фактичної якості суду.

Міжнародний арбітраж

Звична опція для транскордонних договорів будь-якого розміру. Нейтральний форум, арбітри, яких обирають сторони, провадження мовою, зрозумілою обом, і вирішальна перевага: рішення, що виконується в більшості країн за Нью-Йоркською конвенцією, стороною якої є Україна.

Недолік — вартість. Арбітраж достатньо дорогий, щоб нижче певної суми позову його не варто ініціювати, а отже погано написане застереження може лишити вас із теоретичним засобом захисту, яким ви не можете дозволити собі скористатися.

Практичні моменти формулювання

Точно назвіть інституцію та її регламент. Зазначте місце, мову і кількість арбітрів — одного для менших договорів, трьох для великих. Застосовне право пропишіть окремо від форуму; це різні речі, які часто плутають.

І розгляньте багатоступеневе застереження: перемовини, потім медіація, потім арбітраж. Більшість спорів владнується, а конструкція, що вимагає розмови перед ескалацією, заощаджує чимало грошей.

Суть

Пишіть застереження так, ніби ви програєте спір по суті. Це єдиний спосіб з’ясувати, чи захищає воно вас.

Я давно перестав обговорювати цей пункт в останні десять хвилин перемовин; тепер він іде в перший проєкт і не лишається предметом торгу. Причина проста: саме цей пункт визначає, скільки вартий увесь інший договір. Дебіторка, яку не можна стягнути, — не дебіторка; засвоїти це один раз уже досить дорого.

Кожна оцінка України як інвестиційного напрямку доходить того самого висновку щодо судів: це найслабша частина системи і найбільше окреме джерело ризику, який неможливо точно оцінити.

Це правильно і водночас не є підставою триматися осторонь. Суттєвий іноземний капітал працював в Україні прибутково два десятиліття. Ці інвестори вибудовували структуру навколо проблеми, а не вдавали, що її немає.

Холдингова структура

Більшість значних іноземних інвестицій в Україну тримається через проміжну холдингову компанію в юрисдикції з надійним корпоративним правом і сильним двостороннім інвестиційним договором з Україною — історично найпоширенішими були Кіпр, Нідерланди й Австрія.

Ідеться передусім не про податки. Ідеться про право, яке регулює акціонерну угоду, форум для акціонерних спорів і можливість застосувати договірний захист. Спір між двома сторонами в нідерландському холдингу розв'язується за нідерландським правом у нідерландському форумі, незалежно від того, де стоїть операційний актив.

Арбітражні застереження

Україна є стороною Нью-Йоркської конвенції, а отже іноземні арбітражні рішення там підлягають виконанню. Це змістовно інша позиція, ніж покладатися на український суд у вирішенні суті справи.

Практична настанова — передбачати інституційний арбітраж (МТП, SCC у Стокгольмі, LCIA або Віденський центр) із місцем поза Україною і визначеним застосовним правом. У великих договорах це стандарт, а в середніх часто випускають, і цю помилку варто виправляти на стадії складання.

Обмеження — вартість. Міжнародний арбітраж достатньо дорогий, щоб не бути реалістичним засобом для спорів нижче суттєвого порога, і саме тому для середнього бізнесу інші механізми важать більше.

Захист за договорами

Україна має двосторонні інвестиційні договори з великою кількістю країн, а до інвестицій в енергетику застосовується Договір до Енергетичної хартії. Вони дають захист від експропріації й несправедливого поводження з боку держави, забезпечений арбітражем інвестор–держава.

Вони захищають від дій держави, а не від комерційного контрагента, і застосовуються лише якщо інвестиція тримається через кваліфіковану юрисдикцію — ще одна причина, чому холдингова структура важить.

Що насправді захищає середню інвестицію

Для більшості компаній правові механізми є запасним варіантом, а не робочим інструментом, і справжній захист є операційним.

Контроль над тим, чого не можна забрати: відносини з клієнтами, бренд, технічні знання, постачання критичного компонента. Локальний партнер, що забрав активи, але не може обслуговувати клієнтів, забрав дуже мало.

Мажоритарна власність із чітким контролем над правлінням або міноритарна позиція зі справжнім правом вето щодо рішень, які мають значення, — і ніколи структура 50/50, що дає найбільше глухих кутів і найгірші результати.

Поетапна інвестиція, прив'язана до віх, щоб експозиція зростала мірою того, як відносини себе доводять, а не вся одразу на початку.

Прямі банківські відносини і прямий контроль над печаткою компанії, реєстраційними документами і банківськими підписами. Напрочуд велика частка спорів у цьому регіоні зводиться до того, хто фізично контролює корпоративні документи.

Чесний підсумок

Ніщо з цього не усуває судового ризику. Воно робить реалістичний найгірший сценарій комерційним збитком, а не тотальною втратою, і ставить контрагента в позицію, де співпраця прибутковіша за зраду.

Це і є справжня мета. У будь-якій юрисдикції зі слабким правозастосуванням мета не в тому, щоб мати змогу виграти в суді, — а в тому, щоб побудувати домовленість так, аби ні в кого не було сильного стимулу вас туди тягнути.

Пов’язане в цьому архіві

• Після Криму: торговельна географія, що змінилася за три тижні
• Що насправді робить іноземна компанія, коли країна входить у кризу
• Чорноморська логістика: як насправді рухається вантаж і що буває, коли маршрут закривається
• Річний огляд: Україна 2014 — рік, коли все відкладене настало

Складаючи договір, я завжди питаю себе одне: якщо доведеться примусово виконувати цей пункт, куди я піду і скільки це триватиме. Якщо відповідь невизначена, пункту немає. Середню інвестицію насправді захищає не арбітражне застереження, а бажання партнера й далі з вами працювати: право — остання інстанція, а стосунки — перша лінія оборони.

Право неплатоспроможності — те місце, де правова система перевіряється чесно, бо воно вирішує, хто втратить гроші, коли їх на всіх не вистачає, а в кожного учасника є сильний стимул судитися.

Що змінив кодекс

Визначені строки для кожної стадії замість процедур, що могли тягнутися роками без рішення. Справа, яка ніколи не закінчується, функціонально є справою, яку кредитор програв.

Сильнішу участь кредиторів: комітети можуть впливати на процес, а не спостерігати за ним.

Електронні аукціони з продажу активів, публічні й відкриті, — та єдина зміна, що найбільше впливає на реальний відсоток повернення. Закритий продаж знайомому покупцеві за низькою ціною був класичним механізмом зникнення вартості.

І вперше — процедуру банкрутства фізичної особи, що важить для родин із валютною іпотекою.

Чого постачальнику варто очікувати й далі

Що процес триває довше, ніж припускає кодекс, що забезпечені кредитори отримують помітно більше за незабезпечених і що відсоток повернення для незабезпечених торгових кредиторів низький — як і в більшості юрисдикцій.

Практична порада

Банкрутство — хибне місце, щоб починати захищати дебіторку. Забезпечення, передоплата, кредитні ліміти й увага до платіжної поведінки клієнта варті більше за будь-яку процедуру стягнення.

Що досі відстає

Виконання рішення після його отримання і якість арбітражних керуючих. Добрий кодекс, погано адміністрований, дає той самий результат, що й поганий.

Як постачальник, що стягує несплачений рахунок, я завжди мав одне питання: коли цей процес завершиться. Кодекс зробив завершення можливим, але виконання досі відстає — тому моя практична порада не змінилася: забезпечуйте дебіторку заставою до того, як справа дійде до суду. Суд — не розв’язання, а найдорожча форма його відсутності.

Компанії, що заходять в Україну, зазвичай вважають реєстрацію інтелектуальної власності адміністративною формальністю. Насправді це стратегічне рішення з наслідками, що з’являються через роки.

Реєструйте рано

Україна, як і більшість країн регіону, працює за системою «перший, хто подав». Права належать тому, хто зареєстрував, а не тому, хто першим використав позначення.

Практичний наслідок добре відомий і досі ловить людей: компанія веде перемовини з місцевим партнером, партнер реєструє бренд, і компанія виявляє, що мусить викупити власну марку. Реєструйте до перемовин, а не після.

Реєструйте достатньо широко

Класи мають значення. Марка, зареєстрована для одного класу товарів, не захищає від використання в іншому, і компанія, яка реєструє вузько заради економії, виявляє прогалину, коли хтось нею скористається.

Реєструйте кириличну транслітерацію разом із латинською формою. Це різні позначення, і споживачі користуються обома.

Промислові зразки і патенти

Реєстрація промислового зразка дешева, швидка і стабільно занедбана. Для продукту, чия вартість почасти в зовнішньому вигляді, вона часто корисніша за патент.

Патенти вимагають, щоб винахід не був розкритий. Компанії регулярно нищать власну патентоздатність, показуючи виріб на виставці до подання заявки.

Захист прав

Найдієвіший практичний інструмент — митний реєстр: внесення ваших прав до реєстру митниці, щоб підозрілі підробки зупиняли на кордоні. Це працює, це недорого — і більшість правовласників цього не робить ніколи.

Порада

Витратьте невелику суму на початку на правильно зроблену реєстрацію. Альтернатива — витратити велику суму згодом на суди, щоб повернути позицію, яку можна було втримати за вартість подання заявки.

Зареєструвати торговельну марку до виходу на ринок коштує кілька сотень євро; зареєструвати потім — коштує суду, а іноді й самої марки. Я стикався з цим у дистрибуції: назву бренду, який я представляв, хтось зареєстрував раніше за мене. Реєстрація має стояти вгорі переліку справ до початку продажів — і майже ніколи там не стоїть.

Будь-яка компанія, що працює в Україні й має валютні витрати або борг, стикається з тим самим питанням: що станеться з бізнесом, якщо гривня зрушить на двадцять відсотків.

Чому стандартна відповідь тут складна

Підручникова відповідь — форвардний контракт. В Україні форвардний ринок тонкий, строки короткі, ціна висока, а в періоди валютних обмежень інструментів може не бути взагалі.

Хедж, який неможливо продовжити, не є хеджем; це відтермінування.

Що компанії роблять насправді

Природне хеджування — найнадійніший доступний підхід: узгодьте валюту виручки з валютою витрат і боргу. Експортер, який заробляє в євро і позичає в євро, ризику не має. Та сама фірма, що позичає в гривні на обладнання, ціноване в євро, створила ризик свідомо.

Цінові застереження: договори у валюті або з прив’язкою до неї. Законно, поширено — і це передає ризик вашому клієнтові, а не усуває його; працює доти, доки клієнт може платити, а далі ви перетворили валютний ризик на кредитний.

Управління балансом: тримати обіговий капітал у тій валюті, у якій він знадобиться, і не накопичувати непотрібних гривневих залишків.

Помилка, якої слід уникати

Припускати стабільність, бо курс був стабільним. В Україні довгі стабільні періоди змінювалися різкими коригуваннями, а саме в стабільні періоди фірми перестають хеджуватися.

Практичне правило

Будуйте бізнес так, щоб він пережив великий рух, а не намагайтеся його передбачити. Передбачення недоступне; структура — рішення, яке контролюєте ви.

Я стикаюся з цією проблемою щомісяця і знаю, що стандартна відповідь тут не працює: глибокого форвардного ринку немає, а те, що є, коштує майже стільки, скільки сам ризик. Наше рішення комерційне, а не фінансове: писати договір у євро й закладати валютне застереження від початку. Помилка, якої слід уникати, — вважати утримання ризику свідомим рішенням: більшість компаній просто його відкладають.